Kullanıcı Oyu:  / 2
En KötüEn İyi 

KAMU İHALE MEVZUATINDA TEMİNATLAR


GİRİŞ

Kamu tarafından yapılacak satın almaları düzenleyen ve  2886 sayılı Devlet İhale Kanunu yerine yayımlanarak yürürlüğe giren 4734 sayılı Yasa ile 4735 sayılı Yasanın temel müesseselerinden birisi de teminatlarla ilgili olanıdır.Yapılan ihalelerde  istekli veya müteahhit konumunda olan kişilerin tekliflerinde veya taahhütlerinde  samimi davranmalarını temin etmek ve ihale dokümanına uygun olarak taahhütlerin yerine getirilmesini sağlamak bakımından teminatların önemi büyüktür. Bu açıdan  teminatların  belirlenen oranlar ve tespit edilen değerler üzerinden alınması, teminatların gelir kaydındaki prosedürün doğru uygulanması ve teminatları ilgilendiren diğer hususların bilinmesi önem arz etmektedir.

Yazının ilk iki bölümünde geçici ve kesin teminatlar hakkında genel olarak bilgi verildikten  sonra, son bölümde de   teminatlar konusunda  ortak veya bilinmesi gereken hususlar belirtilmeye  çalışılacaktır.

I-  GEÇİCİ TEMİNATLAR  

4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelerle ilgili olarak alınması gereken ilk teminat türü geçici teminattır. Geçici teminatla ilgili olarak bilinmesi gereken temel hususlar aşağıda açıklanmıştır.

A) Geçici Teminatın Oranı
Anılan Kanunun  33 üncü maddesine göre teminat alınması öngörülmeyen ihaleler dışında kalan ihalelerden  teklif edilen bedelin % 3'ünden  az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınması gerekmektedir. Dolayısıyla istekli teklif ettiği bedelin %3 ünden aşağı olmamak üzere daha yüksek oranlarda geçici teminat vermekte serbesttir.
Geçici teminat alınması gereken ihalelerde teklif edilen bedelin %3 ünden aşağı olmamak üzere teminat alınması gerekliliği ihale ilanlarında yer alması zorunlu hususlardandır.

B) Geçici Teminat Alınmayacak Durumlar
İhale dokümanında belirtilmesi şartıyla, ekonomik ve mali yeterlikten ziyade kişisel ve mesleki bilgi yeterliğine dayalı olarak yürütülen danışmanlık hizmeti ihalelerinde katılımı kolaylaştırmak amacıyla  geçici teminat alınması zorunlu değildir.
Bunun dışında bir ihale usulü olmayan doğrudan temin yöntemiyle gerçekleştirilen satın almalardan dolayı da teminat alınması zorunlu değildir.

C) Geçici Teminatların İadesi
Bilindiği üzere geçici teminatların alınmasındaki asıl amaç, ihaleye teklif veren isteklilerin daha gerçekçi teklif vermelerini sağlamaktır. Dolayısıyla ihale gerçekleştirildikten sonra ihale üzerinde kalan istekli ile ekonomik açıdan en avantajı ikinci teklifi veren istekliler dışında üzerinde ihale kalmayan isteklilerin geçici teminatlarının   talep  halinde iade edilmesi gerekmektedir.
Üzerine ihale yapılan yüklenicinin de sözleşme yaptıktan ve kesin teminatı verdikten sonra geçici teminatının geri verilmesi gerekmektedir. Aynı çerçevede üzerine ihale yapılan isteklinin sözleşme imzalamasıyla birlikte ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin de talep etmesi halinde geçici teminatının iadesi gerekir

Genel kuralın yanı sıra, ihalenin  idarenin gerekli gördüğü veya ihale dokümanında yer alan belgelerde ihalenin yapılmasına engel olan ve düzeltilmesi mümkün bulunmayan hususların bulunduğunun tespit edildiği hallerde iptal edilmesi halinde de, verilmiş olan bütün  teklifler  reddedilmiş sayılır ve bu teklifler açılmaksızın isteklilere iade edilir. Bu tür durumlarda tekliflerin tamamı değerlendirilmeksizin iade edileceğinden bütün isteklilere ait geçici teminatlar da iade edilmelidir.

Bunun dışında belli istekliler arasında ihale usulünde ihaleye davet edilen aday sayısının beşten az olması veya teklif sayısının üçten az olması hali ile yine pazarlık usulünün düzenlediği 21 inci maddenin (a),(d) ve (e) bentleri gereğince yapılacak ihalelerde istekli sayısının üçten az olması halinde ihalelerin iptal edilmesi durumlarında aynı şekilde isteklilere ait geçici teminatların iade edilmesi gerekmektedir.

Geçici teminatların iade edilmesi ile ilgili diğer bir husus, verilmiş olan tekliflerin belirlenen yaklaşık maliyetin çok üzerinde olması gibi nedenler ile ihale komisyonu kararı üzerine idarenin verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbest olması hali ile ilgilidir. Bu takdirde ihalenin ihale yetkilisince iptal edilmesi halinde de eğer ihale Kamu İhale Kurumuna intikal ettirilmemiş ise geçici teminatların iadesi gerekmektedir. İhalenin Kamu İhale Kurumuna intikal etmiş olması halinde ise, geçici teminatların iade edilmeyerek Kurum kararına kadar bekletilmesi uygun olacaktır.

Son olarak idarenin Kanunda  yazılı süre içinde sözleşme yapılması hususunda kendisine düşen   yükümlülüğü yerine getirmemesi halinde, istekli sürenin bitmesini izleyen günden itibaren en geç beş gün içinde, on gün süreli bir noter ihbarnamesi ile bildirmek şartıyla, taahhüdünden vazgeçebilir. Bu takdirde geçici teminat geri verilir ve istekli teminat vermek için yaptığı belgelendirilmiş giderleri istemeye hak kazanır.

D) Geçici Teminatların Gelir Kaydedilmesi
Genel kural  teminatların iadesi olmakla birlikte bazı durumlarda geçici teminatların gelir kaydı söz konusu olmaktadır.  4734 sayılı Kanun hükümlerine göre geçici teminat aşağıda belirtilen hallerde gelir kaydedilir:
1-Doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacak olan istekliler, diğer ifade ile kamu ihalelerinden yasaklı olanlar buna rağmen ihaleye katılırlarsa ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, kesin teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.
2- İhale üzerinde kalan istekli kesinleşen ihale kararının öngörülen kanuni sürelerin bitmesinden  veya Maliye Bakanlığının vizesi gereken hallerde bu vizenin yapıldığının bildirilmesini izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde kalan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu imza karşılığı tebliğ edilir. Bu durumda üzerinde ihale kalan istekli (yüklenici) kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminatın iade edilmesi gerekmektedir.
Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda idare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de Kanunda belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalayabilir.  
Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin de sözleşmeyi imzalamaması durumunda ise, bu teklif sahibinin de geçici teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.
3-Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı   ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir.   Bu   değerlendirme   sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılır.
En son aşamada, isteklilerin teklif mektubu eki cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı kontrol edilir. Teklif edilen fiyatları gösteren teklif mektubu eki cetvelde çarpım ve toplamlarda aritmetik hata bulunması halinde, isteklilerce teklif edilen birim fiyatlar esas alınmak kaydıyla, aritmetik hatalar ihale komisyonu tarafından re'sen düzeltilir. Yapılan bu düzeltme sonucu bulunan teklif, isteklinin esas teklifi olarak kabul edilir ve bu durum hemen istekliye yazı ile bildirilir. İstekli düzeltilmiş teklifi kabul edip etmediğini tebliğ tarihini izleyen beş gün içinde yazılı olarak bildirmek zorundadır. İsteklinin düzeltilmiş teklifi kabul etmediğini süresinde bildirmesi veya bu süre içinde herhangi bir cevap vermemesi halinde, teklifi değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatı gelir kaydedilir.

E) Alacağı Bulunan İsteklilerin Alacaklarını Karşılık Göstermek Suretiyle  Teminat Verip Veremeyecekleri
Uygulamada sıkça karşılaşılan problemlerden birisi de, nakit yetersizliği nedeniyle ihaleyi yapan idareden alacağını tahsil edemeyen isteklilerin aynı idarenin açmış oldukları ihalelere katılıp katılamayacaklarıdır. Bu konuda belirtilen nedenlerle alacağını tahsil edemeyen kişilerin bütçe emanetleri hesabında bekleyen alacaklarını karşılık göstermek suretiyle alacağını tahsil edemediği idarenin açmış olduğu ihalelerde sadece geçici teminat yükümlülüklerini yerine getirmeleri mümkündür.

II-KESİN TEMİNATLAR
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yapılan ihalelerle ilgili olarak alınması gereken  teminatlardan birisi de belki de en önemlisi  kesin ve devamı mahiyetinde ek kesin teminatlardır. Gerek hazırlanan idari şartnamelerde, gerekse sözleşmelerde kesin ve ek kesin teminata ait şartlar ile miktarı ve iade edilme şartlarının belirtilmesi gerekmektedir.  

A) Kesin Ve Ek Kesin Teminatlar Alınma Amacı Ve Oranı
Kesin ve ek kesin teminatın alınmasındaki amaç, yüklenici tarafından taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamaktır. Bu bağlamda, taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden Kanunun 43 üncü maddesi gereğince  % 6 oranında kesin teminat alınması gerekmektedir. Ancak, danışmanlık hizmet ihalelerinde ihale dokümanında belirtilmesi kaydıyla, kesin teminat sözleşme yapılmadan önce alınmayabilir. Bu durumda, düzenlenecek her hakedişten % 6 oranında yapılacak kesintiler teminat olarak alıkonulur.
Ek kesin teminat ise fiyat farkı ödenmesi öngörülerek ihale edilen işlerde fiyat farkı olarak ödenecek bedelin, sözleşme bedelinde artış meydana gelmesi halinde bu artış tutarının % 6'sı oranında teminat olarak kabul edilen değerler üzerinden alınan teminattır.   Fiyat farkı olarak ödenecek bedel üzerinden hesaplanan ek kesin teminat, yüklenicinin talebi ve idarenin uygun görmesi halinde de hak edişlerden kesinti yapılmak suretiyle de karşılanabilir.

B) Kesin Teminat Alınmayacak Durumlar
Pazarlık usulünü düzenleyen 4734 sayılı Yasanın 21 nci maddesinin f bendi gereğince  idarelerin yaklaşık maliyeti  82.532,00 YTL  na kadar olan mamul mal, malzeme veya hizmet alımlarında, malın sözleşme yapma süresi içinde teslim edilmesi ve bunun idarece uygun bulunması halinde, sözleşme yapılması ve kesin teminat alınması zorunlu değildir.
 Bunun dışında bir ihale usulü olmayan doğrudan temin yöntemiyle gerçekleştirilen satın almalardan dolayı da kesin teminat alınması zorunlu değildir.
4734 sayılı Yasanın 43 üncü madde hükmü gereğince sözleşmeden önce kesin teminat alınmayan danışmanlık hizmet ihalelerinde sözleşmeye davet ise, kesin teminat istenilmeksizin anılan Yasanın 42 nci maddesinin birinci fıkrası  hükümlerine göre yapılır

C) Kesin Teminatların İadesi
1-Taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi :
Kesin ve ek kesin teminatların normal prosedür çerçevesinde ihale konusu işin sözleşme ve şartname hükümlerine göre yerine getirilmesinden sonra iade edilmesi gerekmektedir.Bu konuda,taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların;
a) Yapım işlerinde; varsa eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından sonra yarısı, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi ve kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra kalanı,
b) Yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı,
Yükleniciye iade edilir.
İşin konusunun piyasadan hazır halde alınıp satılan mal alımı olması halinde, teminatın iade edilmesi aşamasında Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi şartı aranmaz.
2- Mücbir Sebeplerin Varlığı Hali :  4735 sayılı Yasanın 23 üncü maddesine göre  anılan Kanunun 10 uncu maddesinde sayılan doğal afetler, kanuni grev, genel salgın, hastalık, kısmî veya genel seferberlik ilânı, gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller gibi mücbir sebeplerden dolayı sözleşmenin feshedilmesi halinde, hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilerek, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların iade edilmesi gerekir.
3- İş Artışının Zorunlu Olması Hali: Diğer bir durum, mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde söz konusudur.Bu durumda , artışa konu olan işin,
a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,
b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,
şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.
İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilerek kesin ve varsa ek kesin teminatların iadesi gerekir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.
4) Yüklenicinin ölümü: Yüklenicinin ölümü  halinde, sözleşme feshedilmek suretiyle hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilerek kesin teminatları ve varsa diğer alacakları varislerine verilir. Ancak, aynı şartları taşıyan ve talepte bulunan varislere idarenin uygun görmesi halinde, ölüm tarihini izleyen otuz gün içinde varsa ek teminatlar dahil taahhüdün tamamı için gerekli kesin teminatı vermeleri şartıyla sözleşme devredilebilir.
5) Yüklenicinin Ortak Girişim Olması Halinde Ölümü: Pilot veya koordinatör ortağın ölümü halinde ise sözleşme feshedilmek suretiyle yapılmış olan işler tasfiye edilerek kesin teminat iade edilir. Bu durumların oluşunu izleyen otuz gün içinde diğer ortakların teklifi ve idarenin uygun görmesi halinde de, teminat dahil o iş için pilot veya koordinatör ortağın yüklenmiş olduğu sorumlulukların üstlenilmesi kaydıyla sözleşme yenilenerek işe devam edilebilir.

D) Kesin Teminat Ve Ek Kesin Teminatların Gelir Kaydedilmesi
1-Prim ve Vergi Borçları: 4735 sayılı Yasanın 13 üncü maddesine göre yüklenicinin yaptığı iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.
2-Sözleşmenin İzinsiz veya Öngörülen Süreden Önce Devredilmesi: Sözleşme, zorunlu hallerde ihale yetkilisinin yazılı izni ile başkasına devredilebilir. Ancak, devir alacaklarda ilk ihaledeki şartların aranması zorunludur. Ayrıca, isim ve statü değişikliği gereği yapılan devirler hariç olmak üzere, bir sözleşmenin devredildiği tarihi takibeden üç yıl içinde aynı yüklenici tarafından başka bir sözleşme devredilemez veya devir alınamaz. İzinsiz devredilen veya devir alınan veya bir sözleşmenin devredildiği tarihi takibeden üç yıl içinde devredilen veya devir alınan sözleşmeler feshedilerek, devreden ve devir alanlar hakkında ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.
3-Yüklenicinin Sözleşmeyi Feshetmesi :    Sözleşme yapıldıktan sonra mücbir sebep halleri dışında yüklenicinin mali acz içinde bulunması nedeniyle taahhüdünü yerine getiremeyeceğini gerekçeleri ile birlikte yazılı olarak bildirmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir
4-İdarenin Sözleşmeyi Feshetmesi :  İdarenin aşağıda belirtilen hallerde  sözleşmeyi feshetmesi halinde de kesin ve ek kesin teminatların gelir kaydedilmesi gerekir:
a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az yirmi gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,
b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanununun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda  bulunduğunun tespit edilmesi,
Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.
5)Sözleşmeden Önceki Yasak Fiil veya Davranışlar Nedeniyle Fesih:  Yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanununa göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.  İhaleye katılım aşamasında haklarında yasaklama kararı bulunan isteklilerin; bu durumlarının ihale kararı onaylandıktan sonra sözleşmenin imzalanmasına kadar geçen süre içinde anlaşılması durumunda ihale kararının iptali ile duruma göre kesin teminatın veya geçici teminatın gelir kaydedilmesi gerekmektedir.
6) Yüklenicinin iflas etmesi :Yüklenicinin iflas etmesi halinde, sözleşme feshedilerek yasaklama hariç hakkında ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.
7) Yüklenicinin taahhüdünü ağır hastalık, tutukluluk veya özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkumiyeti nedeni ile yerine getirememesi :Ağır hastalık, tutukluluk veya özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkumiyeti nedeni ile yüklenicinin taahhüdünü yerine getirememesi halinde, bu durumun oluşunu izleyen otuz gün içinde yüklenicinin teklif edeceği ve ilgili idarenin kabul edeceği birinin vekil tayin edilmesi koşuluyla taahhüde devam edilebilir. Ancak, yüklenicinin kendi serbest iradesi ile vekil tayin edecek durumda olmaması halinde, yerine ilgililerce aynı süre içinde genel hükümlere göre bir yasal temsilci tayin edilmesi istenebilir. Bu hükümlerin uygulanmaması halinde, sözleşme feshedilerek yasaklama hariç haklarında ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.
8) Yüklenicinin Ortak Girişim Olması Halinde   İflas, Ağır Hastalık, Tutukluluk veya Mahkumiyeti:   Ortak girişimlerce yerine getirilen taahhütlerde, ortak girişimi oluşturan kişilerden birinin ölümü, iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu, özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkum olması veya dağılması sözleşmenin devamına engel olmaz. Ancak, bunlardan biri idareye pilot veya koordinatör ortak olarak bildirilmiş ise, pilot veya koordinatör ortağın gerçek veya tüzel kişi olmasına göre iflas, ağır hastalık, tutukluluk, özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkumiyet veya dağılma hallerinde, sözleşme feshedilerek yasaklama hariç haklarında ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

E) İade Edilemeyen Kesin Teminatlar
 4735 sayılı Yasanın 13 üncü maddesine göre mahsup işlemi yapılmasına gerek bulunmayan hallerde; yapım işlerinde kesin hesap ve kesin kabul tutanağının onaylanmasından, diğer işlerde ise işin kabul tarihinden veya varsa garanti süresinin bitim tarihinden itibaren iki yıl içinde idarenin yazılı uyarısına rağmen talep edilmemesi nedeniyle iade edilemeyen kesin teminat mektupları hükümsüz kalır ve bankasına iade edilir. Teminat mektubu dışındaki teminatlar sürenin bitiminde Hazineye gelir kaydedilir.

III-KAMU İHALE MEVZUATINDA TEMİNATLARLA İLGİLİ GETİRİLEN GENEL  DÜZENLEMELER

Bilindiği üzere kamu ihale mevzuatına göre alınması gereken teminatların farklı birtakım özelliklerinin yanı sıra taşımaları gereken birtakım ortak noktalar da bulunmaktadır. Yazının bu bölümünde gerek geçici gerekse kesin teminatların her ikisi için de ortak olan veya genel olarak bilinmesi gereken  hususlar ana başlıklar itibariyle anlatılmaya çalışılacaktır.

A) Teminat Olarak Kabul Edilecek Değerler
4734 sayılı Kanun hükümlerine göre teminat olarak aşağıda sayılan değerlerin kabul edilmesi mümkündür.Bu bağlamda kabul edilecek geçici, kesin veya ek kesin teminatların aşağıda sayılı olanlardan olması yeterli olup, bunun dışında hazırlanan ihale dokümanlarında kabul edilecek teminatlarda sınırlamaya gidilmesi kanuna aykırı bir işlemdir.
a) Tedavüldeki Türk Parası. Dolayısıyla döviz üzerinden verilen nakitlerin teminat olarak kabul edilmemesi ve bu şekilde geçici teminat verilmiş olan isteklilerin ihale dışı bırakılmasında herhangi bir hata söz konusu değildir.
b)   Bankalar ve özel finans kurumları tarafından verilen teminat mektupları.
c) Hazine Müsteşarlığınca ihraç edilen Devlet İç Borçlanma Senetleri ve bu senetler yerine düzenlenen belgeler.
 İlgili mevzuatına göre Türkiye'de faaliyette bulunmasına izin verilen yabancı bankaların düzenleyecekleri teminat mektupları ile Türkiye dışında faaliyette bulunan banka veya benzeri kredi kuruluşlarının kontrgarantisi üzerine Türkiye'de faaliyette bulunan bankaların veya özel finans kurumlarının düzenleyecekleri teminat mektupları da teminat olarak kabul edilir.
(c) bendinde belirtilen senetler ve bu senetler yerine düzenlenen belgelerden nominal değere faiz dahil edilerek ihraç edilenler, anaparaya tekabül eden satış değeri üzerinden teminat olarak kabul edilir.

B) Teminatların Teslim Alınması ve İadesi
Teminat mektupları dışındaki teminatlar ihale komisyonlarınca teslim alınamaz. Bunların saymanlık ya da muhasebe müdürlüklerine yatırılması zorunludur.
İhale üzerinde kalan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye ait teminat mektupları ihaleden sonra saymanlık ya da muhasebe müdürlüklerine teslim edilir. Diğer isteklilere ait teminatlar ise hemen iade edilir. İhale üzerinde kalan istekli ile sözleşme imzalanması halinde, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibine ait teminat sözleşme imzalandıktan hemen sonra iade edilir.

C) Teminat Alınmayacak Haller
Kural olarak yapılan satın almalara ait ihalelerden teminat alınması gerekmektedir. Ancak Kanun bazı hallerde geçici ve kesin teminat alınması hususunda idareleri serbest bırakmıştır.
- Geçici Teminat Alınmayacak Satın Almalar
- Bu düzenlemelerden birisi doğrudan temin ile ilgili olarak gerçekleştirilen satın almalardır. 4734 sayılı Yasanın 22 nci maddesine göre doğrudan temin usulü uygulanmak suretiyle yapılan satın almalardan dolayı geçici teminat alınması zorunlu değildir.    
- Diğer bir düzenleme, anılan Yasanın 33 üncü maddesine göre ihale dokümanında belirtilmesi şartıyla, danışmanlık hizmeti ihalelerinde geçici teminat alınmamasıdır.
- Kesin Teminat Alınmayacak Satın Almalar
- Bu düzenlemelerden birisi yukarıda da belirtildiği üzere, doğrudan temin ile ilgili olarak gerçekleştirilen satın almalardır. 4734 sayılı Yasanın 22 nci maddesine göre,   doğrudan temin usulü uygulanmak suretiyle yapılan satın almalardan dolayı   de kesin teminat alınması zorunlu değildir  
- Kesin teminatları ilgilendiren diğer bir düzenleme, sözleşmeden önce alınması gereken kesin teminatın ihale dokümanında belirtilmesi kaydıyla danışmanlık hizmet ihalelerinde,   sözleşme yapılmadan önce alınmayabileceğidir.
- Kesin teminat alınması zorunlu olmayan diğer bir satın alma ise, pazarlık usulünün uygulanması halidir. 4734 sayılı Yasanın 21/f maddesine göre malın sözleşme yapma süresi içinde teslim edilmesi ve bunun idarece uygun bulunması halinde, sözleşme yapılması ve kesin teminat alınması zorunlu değildir.

D) Teminat Olarak Verilen Değerlerin Teminat Olarak Kabulü Mümkün Değerlerle Değiştirilip Değiştirilemeyeceği
Teminatlar, teminat olarak kabul edilen diğer değerlerle değiştirilebilir. Örneğin kesin teminat olarak YTL nakit veren bir yüklenici, teminatını teminat olarak kabul edilecek değerlerden herhangi biriyle değiştirebilir. Bu bağlamda  nakdi teminatını, banka teminat mektubu veya özel finans kurumları tarafından verilen teminat mektubu veya Devlet İç Borçlanma senedi ile değiştirebilir. Hatta banka teminat mektubunu,  aynı bankanın başka bir şubesi tarafından düzenlenmiş teminat mektubuyla değiştirebilir. Önemli olan husus, teminat olarak sunulan değerin mevzuat kapsamında teminat olarak kabul edilecek değerlerden olması gerektiğidir.

E) Teminatların Haczedilip Haczedilemeyecekleri
Yasa kapsamında gerçekleştirilen ihalelerde alınan teminatların diğer önemli ortak bir özelliği de, yapılan ihaleler için  idarece alınan teminatların her ne suretle olursa olsun    haczedilemeyeceği ve üzerine ihtiyati tedbir konulamayacağıdır.Kamu İhale Kanunu kapsamında yapılan ihalelerde idarece alınan teminatların idarede bulunduğu sürece haczi söz konusu olmayıp, bu teminatların yükleniciye iadesi sırasında (banka teminat mektupları verildiği amacın dışında paraya çevrilemeyeceğinden bu mektuplar hariç) haciz uygulanabilecektir.

F) Teminat Mektuplarının Düzenlenme Esas ve Usulleri  
Teminat mektuplarının düzenlenmesinde standart sağlamak amacıyla 4734 sayılı  Kanun kapsamında daha açık bir ifade ile kamu alımları için verilecek teminat mektuplarının kapsam ve şeklini tespite Kamu İhale Kurumu yetkili kılınmıştır. Bunun dışında yani satın almalar dışında 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine göre satış, kiraya verme gibi gelir getirici ihalelerde 2886 sayılı Kanun uyarınca teminat mektuplarının kapsam, şekil ve miktarını tespit etmek görevi Maliye Bakanlığı  tarafından yerine getirilecektir.
Kanunda yer alan hüküm gereğince, 4734 sayılı Yasanın 32 nci maddesine göre belirlenen tekliflerin geçerlilik süresinden en az otuz gün fazla süreli olmak kaydıyla, geçici teminat mektuplarında süre belirtilmesi gerekmektedir. Dolayısıyla istekliler tarafından en az 30 gün fazla süreli olmak kaydıyla daha uzun süreleri içeren geçici teminat mektuplarının da kabul edilmesi gerekmektedir. Bu konuda idarelerin 30 günlük sürenin üzerine çıkarak örneğin tekliflerin geçerlik süresinden en az 45 gün fazla süreli geçici teminat mektuplarını istemeleri mümkün değildir.İstekliler asgari süre olan 30 günlük süreyi ihtiva etmesi şartıyla geçici teminat mektuplarında daha uzun süreleri içeren mektuplar verebilirler. Bu bağlamda süresiz geçici teminat mektuplarının  da kabul edilmesi gerekmektedir.  Teklif geçerlilik süresinin uzatılması halinde, geçici teminat mektuplarının süresi de aynı süre ile uzatılır.
Kesin teminat mektuplarının süresi ihale konusu işin bitiş tarihi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirlenir.

G) Limit İçi-Limit Dışı Teminat Mektuplarının Kabul Edilip Edilmeyeceği
Kamu İhale Kurumu tarafından 4734 sayılı Kanunun 35 inci maddesi çerçevesinde teminat mektuplarının kapsam ve şekli belirlenerek bunlara ilişkin olarak standart belirlemeler yapılmaktadır. Ancak bu amaçla belirlenen standart formlarda teminat mektuplarına ilişkin   limit bilgilerine yer verilmemesi uygulamada bazı mektupların “limit içi” ve limit dışı” ifadelerini taşıması nedeniyle idarelerin bu teminat mektuplarını değerlendirmeye alıp almayacakları konusunda tereddüde neden olmaktadır
 
Teminat mektuplarında önemli olan husus ilgili mektubun risk gerçekleştiği anda paraya çevrilip çevrilemeyeceğidir. Bu bağlamda  teminat mektuplarında yer alan “limit içi” ve “limit dışı” ibareleri , mektubun geçerliliği ve kapsamı  ile teminat mektuplarında öngörülen riskin gerçekleşmesi halinde idarenin alacağının tahsiline ilişkin bir etkisinin olmadığı  şeklinde bir değerlendirmeye götürdüğünden   “limit içi” ve limit dışı”  ibaresi taşıyan teminat mektuplarının kabul edilmesinde herhangi bir mahzur bulunmamaktadır    Önem taşıyan husus, yukarıda da belirtildiği üzere teminat mektubunun nakde dönüştürülmesi aşamasında engelleyici bir düzenlemeye yer verilmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmemesi halinde mektubun paraya çevrilmesinin sağlanabilmesidir.

 

 

   

   
© H.Bayram ÇOLAK