/ 7
- Ayrıntılar
- Üst Kategori: Makaleler
- Gösterim: 36791
İHALE MEVZUATIMIZDA KESİN TEMİNATLAR KONUSUNDA GETİRİLEN DÜZENLEMELER *
GİRİŞ
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yapılan ihalelerle ilgili olarak alınması gereken teminatlardan birisi de belki de en önemlisi, kesin ve devamı mahiyetinde ek kesin teminatlardır. Gerek hazırlanan idari şartnamelerde, gerekse sözleşmelerde kesin ve ek kesin teminatlarla ilgili bilgiler önem taşımaktadır. Aşağıda kesin ve ek kesin teminatlar hususunda kamu ihale mevzuatında yer alan düzenlemeler ana hatları itibariyle anlatılmaya çalışılacaktır.
KESİN VE EK KESİN TEMİNATLARIN ALINMA AMACI VE ORANI
Kesin ve ek kesin teminatın alınmasındaki amaç, yüklenici tarafından taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamaktır. Bu bağlamda, taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden Kanunun 43 üncü maddesi gereğince % 6 oranında kesin teminat alınması gerekmektedir. Ancak, danışmanlık hizmet ihalelerinde ihale dokümanında belirtilmesi kaydıyla, kesin teminat sözleşme yapılmadan önce alınmayabilir. Bu durumda, düzenlenecek her hakedişten % 6 oranında yapılacak kesintiler teminat olarak alıkonulur.
Ek kesin teminat ise fiyat farkı ödenmesi öngörülerek ihale edilen işlerde fiyat farkı olarak ödenecek bedelin, sözleşme bedelinde artış meydana gelmesi halinde bu artış tutarının % 6'sı oranında teminat olarak kabul edilen değerler üzerinden alınan teminattır. Fiyat farkı olarak ödenecek bedel üzerinden hesaplanan ek kesin teminat, yüklenicinin talebi ve idarenin uygun görmesi halinde de hak edişlerden kesinti yapılmak suretiyle de karşılanabilir.
KESİN TEMİNAT ALINMAYACAK DURUMLAR
Pazarlık usulünü düzenleyen 4734 sayılı Yasanın 21 nci maddesinin f bendi gereğince idarelerin yaklaşık maliyeti 82.532,00 YTL na kadar olan mamul mal, malzeme veya hizmet alımlarında, malın sözleşme yapma süresi içinde teslim edilmesi ve bunun idarece uygun bulunması halinde, sözleşme yapılması ve kesin teminat alınması zorunlu değildir.
Bunun dışında bir ihale usulü olmayan doğrudan temin yöntemiyle gerçekleştirilen satın almalardan dolayı da kesin teminat alınması zorunlu değildir.
4734 sayılı Yasanın 43 üncü madde hükmü gereğince sözleşmeden önce kesin teminat alınmayan danışmanlık hizmet ihalelerinde sözleşmeye davet ise, kesin teminat istenilmeksizin anılan Yasanın 42 nci maddesinin birinci fıkrası hükümlerine göre yapılır
KESİN TEMİNATLARIN İADESİ
1-Taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi :
Kesin ve ek kesin teminatların normal prosedür çerçevesinde ihale konusu işin sözleşme ve şartname hükümlerine göre yerine getirilmesinden sonra iade edilmesi gerekmektedir.Bu konuda,taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların;
a) Yapım işlerinde; varsa eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından sonra yarısı, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi ve kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra kalanı,
b) Yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı,
Yükleniciye iade edilir.
İşin konusunun piyasadan hazır halde alınıp satılan mal alımı olması halinde, teminatın iade edilmesi aşamasında Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi şartı aranmaz.
2- Mücbir Sebeplerin Varlığı Hali : 4735 sayılı Yasanın 23 üncü maddesine göre anılan Kanunun 10 uncu maddesinde sayılan doğal afetler, kanuni grev, genel salgın, hastalık, kısmî veya genel seferberlik ilânı, gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller gibi mücbir sebeplerden dolayı sözleşmenin feshedilmesi halinde, hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilerek, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların iade edilmesi gerekir.
3- İş Artışının Zorunlu Olması Hali: Diğer bir durum, mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde söz konusudur.Bu durumda , artışa konu olan işin,
a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,
b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,
şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.
İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilerek kesin ve varsa ek kesin teminatların iadesi gerekir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.
4) Yüklenicinin ölümü: Yüklenicinin ölümü halinde, sözleşme feshedilmek suretiyle hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilerek kesin teminatları ve varsa diğer alacakları varislerine verilir. Ancak, aynı şartları taşıyan ve talepte bulunan varislere idarenin uygun görmesi halinde, ölüm tarihini izleyen otuz gün içinde varsa ek teminatlar dahil taahhüdün tamamı için gerekli kesin teminatı vermeleri şartıyla sözleşme devredilebilir.
5) Yüklenicinin Ortak Girişim Olması Halinde Ölümü: Pilot veya koordinatör ortağın ölümü halinde ise sözleşme feshedilmek suretiyle yapılmış olan işler tasfiye edilerek kesin teminat iade edilir. Bu durumların oluşunu izleyen otuz gün içinde diğer ortakların teklifi ve idarenin uygun görmesi halinde de, teminat dahil o iş için pilot veya koordinatör ortağın yüklenmiş olduğu sorumlulukların üstlenilmesi kaydıyla sözleşme yenilenerek işe devam edilebilir.
KESİN TEMİNAT VE EK KESİN TEMİNATLARIN GELİR KAYDEDİLMESİ
1-Prim ve Vergi Borçları: 4735 sayılı Yasanın 13 üncü maddesine göre yüklenicinin yaptığı iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.
2-Sözleşmenin İzinsiz veya Öngörülen Süreden Önce Devredilmesi: Sözleşme, zorunlu hallerde ihale yetkilisinin yazılı izni ile başkasına devredilebilir. Ancak, devir alacaklarda ilk ihaledeki şartların aranması zorunludur. Ayrıca, isim ve statü değişikliği gereği yapılan devirler hariç olmak üzere, bir sözleşmenin devredildiği tarihi takibeden üç yıl içinde aynı yüklenici tarafından başka bir sözleşme devredilemez veya devir alınamaz. İzinsiz devredilen veya devir alınan veya bir sözleşmenin devredildiği tarihi takibeden üç yıl içinde devredilen veya devir alınan sözleşmeler feshedilerek, devreden ve devir alanlar hakkında ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.
3-Yüklenicinin Sözleşmeyi Feshetmesi : Sözleşme yapıldıktan sonra mücbir sebep halleri dışında yüklenicinin mali acz içinde bulunması nedeniyle taahhüdünü yerine getiremeyeceğini gerekçeleri ile birlikte yazılı olarak bildirmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir
4-İdarenin Sözleşmeyi Feshetmesi : İdarenin aşağıda belirtilen hallerde sözleşmeyi feshetmesi halinde de kesin ve ek kesin teminatların gelir kaydedilmesi gerekir:
a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az yirmi gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,
b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanununun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,
Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.
5)Sözleşmeden Önceki Yasak Fiil veya Davranışlar Nedeniyle Fesih: Yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanununa göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. İhaleye katılım aşamasında haklarında yasaklama kararı bulunan isteklilerin; bu durumlarının ihale kararı onaylandıktan sonra sözleşmenin imzalanmasına kadar geçen süre içinde anlaşılması durumunda ihale kararının iptali ile duruma göre kesin teminatın veya geçici teminatın gelir kaydedilmesi gerekmektedir.
6) Yüklenicinin iflas etmesi :Yüklenicinin iflas etmesi halinde, sözleşme feshedilerek yasaklama hariç hakkında ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.
7) Yüklenicinin taahhüdünü ağır hastalık, tutukluluk veya özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkumiyeti nedeni ile yerine getirememesi :Ağır hastalık, tutukluluk veya özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkumiyeti nedeni ile yüklenicinin taahhüdünü yerine getirememesi halinde, bu durumun oluşunu izleyen otuz gün içinde yüklenicinin teklif edeceği ve ilgili idarenin kabul edeceği birinin vekil tayin edilmesi koşuluyla taahhüde devam edilebilir. Ancak, yüklenicinin kendi serbest iradesi ile vekil tayin edecek durumda olmaması halinde, yerine ilgililerce aynı süre içinde genel hükümlere göre bir yasal temsilci tayin edilmesi istenebilir. Bu hükümlerin uygulanmaması halinde, sözleşme feshedilerek yasaklama hariç haklarında ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.
8) Yüklenicinin Ortak Girişim Olması Halinde İflas, Ağır Hastalık, Tutukluluk veya Mahkumiyeti: Ortak girişimlerce yerine getirilen taahhütlerde, ortak girişimi oluşturan kişilerden birinin ölümü, iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu, özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkum olması veya dağılması sözleşmenin devamına engel olmaz. Ancak, bunlardan biri idareye pilot veya koordinatör ortak olarak bildirilmiş ise, pilot veya koordinatör ortağın gerçek veya tüzel kişi olmasına göre iflas, ağır hastalık, tutukluluk, özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkumiyet veya dağılma hallerinde, sözleşme feshedilerek yasaklama hariç haklarında ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.
İADE EDİLEMEYEN KESİN TEMİNATLAR
4735 sayılı Yasanın 13 üncü maddesine göre mahsup işlemi yapılmasına gerek bulunmayan hallerde; yapım işlerinde kesin hesap ve kesin kabul tutanağının onaylanmasından, diğer işlerde ise işin kabul tarihinden veya varsa garanti süresinin bitim tarihinden itibaren iki yıl içinde idarenin yazılı uyarısına rağmen talep edilmemesi nedeniyle iade edilemeyen kesin teminat mektupları hükümsüz kalır ve bankasına iade edilir. Teminat mektubu dışındaki teminatlar sürenin bitiminde Hazineye gelir kaydedilir.
KESİN TEMİNAT OLARAK KABUL EDİLECEK DEĞERLER
4734 sayılı Kanun hükümlerine göre kesin teminat olarak aşağıda sayılan değerlerin kabul edilmesi mümkündür.Bu bağlamda kabul edilecek kesin teminatların aşağıda sayılı olanlardan olması yeterli olup, bunun dışında hazırlanan ihale dokümanlarında kabul edilecek teminatlarda sınırlamaya gidilmesi kanuna aykırı bir işlemdir.
a) Tedavüldeki Türk Parası. Dolayısıyla döviz üzerinden verilen nakitlerin teminat olarak kabul edilmemesi ve bu şekilde geçici teminat verilmiş olan isteklilerin ihale dışı bırakılmasında herhangi bir hata söz konusu değildir.
b) Bankalar ve özel finans kurumları tarafından verilen teminat mektupları.
c) Hazine Müsteşarlığınca ihraç edilen Devlet İç Borçlanma Senetleri ve bu senetler yerine düzenlenen belgeler.
İlgili mevzuatına göre Türkiye'de faaliyette bulunmasına izin verilen yabancı bankaların düzenleyecekleri teminat mektupları ile Türkiye dışında faaliyette bulunan banka veya benzeri kredi kuruluşlarının kontrgarantisi üzerine Türkiye'de faaliyette bulunan bankaların veya özel finans kurumlarının düzenleyecekleri teminat mektupları da teminat olarak kabul edilir.
Hazine Müsteşarlığınca ihraç edilen Devlet İç Borçlanma Senetleri ve bu senetler yerine düzenlenen belgelerden nominal değere faiz dahil edilerek ihraç edilenler, anaparaya tekabül eden satış değeri üzerinden teminat olarak kabul edilir.
* Yaklaşım Dergisinin Ocak-2006 sayısında yayınlanmıştır. http://www.yaklasim.com